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杜鹃:法理学上的“活法”概念是什么?

杜鹃:法理学上的“活法”概念是什么?

  概念:法律规则论者把法律仅视为裁判规则,并把国作为法律的垄断者,坚持国家法中心主义。埃利希则以作为科学的理论法律社会学为武器,对法律规则论进行了猛烈的批判。埃利希指出,规则并非法律的本质,法律实质上是一种秩序。法律诞生自社会共同体的内在秩序。这些生成和 维持团体内在秩序的习惯和惯例就构成了所谓的“活法”。

  活法概念的构建:

  一、法社会学:立场与方法的转化 埃利希的法社会学就是构建理论法科学的尝试,它在立场与方法上完全和传统的实践法学划清了界限。这些立场与方法是埃利希提出:活法“这一新型法律概念的前提条件。

  实践法学的基本立场是服务于国家法的实施,而法社会学作为一门理论法科学追求的是关于法律的知识,是要追求对法的本质的真理性认识。埃利希认为社会科学领域的研究应建立在人类社会这一基础之上。法律是一种社会现象,必须在社会中对它进行探讨。在埃利希看来,社会是彼此相互联系的人类团体(humanassociation)的总和。各种人类团体有高低级之分。低级的如家挺、氏族、部落等,既是经济、宗教、军事、法律的联合,又是语言、伦理习惯和社会生活的共同体。高级的有公社、国家、宗教团体、协会、政党、俱乐部、商店、工厂、合作社、同业工会等。在文明高度发展的地方,一个人会属于多种性质的团体。国家只是人类团体的一种,它的出现是社会不断前进的统一化。换言之,社会中那些小团体是大团体的基石,是大团体的组成部分。可见,国家虽然非常大,也只是社会的组成部分,而不是凌驾于社会之上的异化物。社会利用国家作为它的机关以便将其秩序强加于所属的各个团体之上。因此,与传统实践法学的国家立场不同,埃利希是站在社会的立场上探讨法律问题的,庞德指出与19世纪的形而上学和历史的法学相对照,埃利希认为在法律上,应当研究的不是抽象的个人,而是社会关系、集团和团体。他认为,社会不是一种孤立的抽象的个人的集合,而是彼此间发生着千丝万缕的人的团体的总和。这些团体的内部的有序化是历史的出发点。立场的转化也带来了法学研究方法的转化。传统实践法学的方法是纯粹的以司法适用为导向的演绎、推理,是从国家制定法实施的角度出发的。而埃利希的法社会学方法则是观察、提炼、总结、分析等,通过考察历史考察和比较法学考察发现关于法的 真理。

  二、社会共同体内在秩序:法律诞生的土壤在批判法律规则观时,萨维尼和普赫塔提出的法律观值得肯定,但却没能在研究中予以贯彻。吉尔克从社会共同体研究出发将法律视为一种秩序的做法与观点虽值得借鉴,但它也未能法展出一套正确研究非国家法的方法。埃利希则完全贯彻了前述法社会研究的立场与方法,详细研究了社会共同体内在秩序的形成、维持、发展及其和法律的关系。埃利希的研究让我们真正认识到:社会内在秩序才是法律诞生的土壤。这就为其新法律概念的提出奠定了基础。

  埃利希首先考察了人类社会各个阶段社会共同体内在秩序与法律的关系。

  在人类较原始的组织状态下,家庭、家族、氏族、部落是最基本的、也是最重要的人类联合体,它们是经济、政治、宗教、军事、法律的混合共同体,个人因出 生这一事实获得成员资格,受其约束。每一个共同 体就是一个独立的生存组织,除非发生危机灾难,一般不会发生紧密的联系。因此这个时代并没有超越基本生活共同体的法律,这个时代所谓的法律就是共同体内的生活秩序,法律和内在秩序是重叠的。

  在欧洲中世纪时代,基本上也不存在共同的法律。每一个部落共同体、封建单位都是高度自治的。公国或侯国是建立在契约之上的。在这种情况下, 小共同体内部的秩序仍由内部秩序规则维持,小共同体之上的秩序则由契约维持,封建社会不存在宪法只存在契约。

  到了中世纪后期,随着城市的发展,比较成熟的法律体系才发展起来。但是应注意这些城市法律在整个封建社会中并不占主流,并且即使在城市内部, 这种新兴起的法律也只起次要作用。起决定性作 用的依旧是内在的生活秩序规则。

  只是到了近代社会,普适性的、凌驾于特定团体之上的制定法才开始起重大作用。随着制定法作用的凸显,法律观念也发生了作用,人们普遍认为法律不是别的,只是一个制定的规则体系。埃利希认为,这种观点是狭隘的,也是无法自圆其说的,现代法观念自身就存在很多矛盾。埃利希指出,调查表明,即使是在公法、诉讼法领域,制定法也并非法律的全 部内容。在民事法领域就更是如此,比如,法律仅 触及到了家庭生活的表面;公司法、企业法主要是由单位章程构成的;尽管合同法的制定规则异常详细,合同的约定在具体案件中仍远远比合同法更重要,诸如此类等等。每个法官、行政官员都清楚,他不只是依据法律作出决定,相反,大多数决定都是依据文件、合同、遗嘱等其他证明材料。换言之,判决主要是依据事实问题而非法律问题作出的。即使在今天,和原始时代一样,个人的命运仍主要是由内在秩序而非法律规定决定的。

  通过历史考察,埃利希想证明:社会生活的内在秩序先于制定法;内在秩序不仅是最原始的法,而且即使在今天也是一种最基本的法律形式。制定法在他之后产生,并且在很大程度上是来源于它。要想解释法律的诞生、发展,认识法律的本质,我们首先应当 考察共同体的秩序。人们之所以不能理解法律的 本质是因为他们的考察不是基于共同体的秩序而是基于法律规定。

  最早活法的是埃利希,可以下其作品<会学基本原理>活法一词多会中的具体法律规,即实际运行的法。“活法”强调的是来自于社会内部秩序自发形成,并得以发挥作用的那部分规则。“活法”论主张以现实法为研究对象,在社会中发现法。类似地,我国学者在探讨西方法治模式移植与中国本土环境的调适问题上也提出了诸如本土资源论、民间法、习惯法的理论,特别在乡村治理的社会意义与功能上作了深刻地思考。但在我们看来,同样是对法治或者说是法律观的反思,“活法”论与前述理论所采取的立场是不同的。在这里还要指出的一点,论证焦点的集中并不代表着只在乡村中存在本土资源、习惯法、民间法,事实上城市中也存在这样的法律资源,也存在着这样的状态。“活法”理论恰好能解决这一问题,因为埃利希认为“活法”是基于社会事实上诸种联合体内部的秩序。

  提出活法的是埃,可以看一下其<法社会学基本原理>活法一词社会中的法律规则,即实际运行的法。“活法”强调的是来自于社会内部秩序自发形成,并得以发挥作用的那部分规则。“活法”论主张以现实法为研究对象,在社会中发现法。类似地,我国学者在探讨西方法治模式移植与中国本土环境的调适问题上也提出了诸如本土资源论、民间法、习惯法的理论,特别在乡村治理的社会意义与功能上作了深刻地思考。但在我们看来,同样是对法治或者说是法律观的反思,“活法”论与前述理论所采取的立场是不同的。在这里还要指出的一点,论证焦点的集中并不代表着只在乡村中存在本土资源、习惯法、民间法,事实上城市中也存在这样的法律资源,也存在着这样的状态。“活法”理论恰好能解决这一问题,因为埃利希认为“活法”是基于社会事实上诸种联合体内部的秩序。

  最早提出活法的是埃利希,可以看一下其作品<法社会学基本原理>活法一词多指社会中的具体法律规则,即实际运行的法,

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